FUX ERROU; BOLSONARO ACERTOU
Sobre o julgamento do ex-presidente Bolsonaro, o Ministro Fux começou o seu voto, abrindo uma discussão sobre a diferença entre cogitar e consumar o crime. O magistrado argumentou que “todo crime pode ter sua forma tentada”, mas destacou a distinção entre preparar e executar uma infração penal.
Ocorre que, na fase do iter criminis, temos a fase de cogitação, atos preparatórios, início da execução e consumação.
São punidos os crimes consumados e também os tentados e são tentados os crimes que iniciada a execução não se consumam por circunstâncias alheias vontade do agente. Se a interrupção for voluntária, ocorrerá a chamada desistência voluntária e só responderão pelos atos até então praticados.
Por exceção, o legislador resolve punir os atos preparatórios como no caso dos apetrechos de drogas. Assim, O crime capitulado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 se destina a punir atos preparatórios.
No caso do ex-presidente, os dois principais tipos penais punem a própria tentativa. Vejamos o artigo 359, letas “L” e “M”:
Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.
Desse modo o legislador resolveu “punir” a própria tentativa como crime consumado. Daí porque o Ministro Fux ao acenar para a questão da discussão da forma tentada desses crimes incorreu em evidente erro, pois a consumação dos crimes de “abolição violenta do Estado Democrático de Direito” e o de “golpe de estado”, acaso consumados invertem os papéis, pois os “golpistas”, geralmente com a “intervenção militar”, passam a “torturar” e “punir” os vencidos. Assim, a punição e consumação desses crimes se dá somente com a tentativa.
Errou Fux. Acertou Jair Bolsonaro, pois ele é o autor da Lei 14.197/2021 que inseriu o artigo 359 e seus incisos no Código Penal e só não espera, penso eu, ser ele réu dos tipos penais que ele mesmo criou: o criador (Messias) poderá ser “condenado” pela própria criatura (Lei 14.197/2021). Ironia do destino ou insondáveis os desígnios de Deus? A resposta é sua, leitor!
Gilberto Antonio Luiz, 63 anos, advogado, professor universitário, cadeira de Direito Penal (Unifunec – Santa Fé do Sul), autor do Livro O Advogado na Defesa Penal (Edipro), Introdução ao Estudo do Direito, dentre outros e, por duas gestões, presidente da OAB-Santa Fé do Sul. Especialista em Direito (Edipro), Manual de Direito Penal, Astrid, dentre outros, foi presidente por duas gestões, da 115ª Subseção da OAB de Santa Fé do Sul. É especialista em Direito Penal Unimep). É mestre em Desenvolvimento Territorial e Meio Ambiente (Uniara).
